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13/08/2018

Tributação de Fundo Fechado e FIP – PL 10.638/2018 (Brasil) [FCB - Sociedade de Advogados]

Desde o ano passado, a tributação dos fundos fechados tem sido objeto de intensa atividade legislativa. Recentemente, o Poder Executivo propôs o Projeto de Lei n. 10.638/18 (“PL”). Esse PL contém poucas inovações em relação à Medida Provisória n. 806/17 e ao Projeto de Lei do Senado n. 336/18. Segue um breve resumo de como será a tributação dos fundos fechados se o PL for convertido em lei em 2018 com sua redação atual. Estamos à disposição para conversar sobre o PL, bem como para propor formas de mitigar os efeitos da conversão do PL em lei.
 
A) Fundos fechados
 
Existe um tipo de fundo fechado que será diretamente afetado, caso o PL seja convertido em lei: os Fundos de Investimento Multimercado (“FIM”).
 
A.1) Tributação do estoque
 
Estoque é o total de rendimentos acumulados, menos as amortizações realizadas, até 31/5/19. O PL prevê que o estoque será tributado a alíquotas regressivas de 22,5% a 15% de Imposto de Renda na Fonte (“IRF”). Porém, o PL  também prevê que, para fins de IRF, serão aplicados os dispositivos relativos ao come-cotas, o que gera uma aparente contradição.
 
Não está claro como as alíquotas regressivas de 22,5% a 15% de IRF serão compatibilizadas com o come-cotas, que consiste na antecipação semestral da tributação dos rendimentos mediante redução do número de cotas em valor correspondente a 15% de IRF em fundos de longo prazo e 20% de IRF em fundos de curto prazo. A tributação do estoque por alíquotas regressivas de 22,5% a 15% de IRF parece incompatível com o come-cotas, seja porque não incidirá periodicamente, seja porque no resgate dispensará tributação complementar. Espera-se que esse ponto seja corrigido ou esclarecido antes da eventual conversão do PL em lei, a fim de que se evitem demandas judiciais.
 
De qualquer forma, a tributação do estoque é potencialmente inconstitucional, pois implicará retroatividade tributária. Nesse sentido, há duas decisões paradigmáticas do Supremo Tribunal Federal (“STF”). Pela Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.588, o STF declarou inconstitucional o parágrafo único do art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/01, que veiculava uma retroatividade tributária, pois previa que os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31/12/01 seriam considerados disponibilizados em 31/12/02. Pelo Recurso Extraordinário n. 146.733, o STF declarou inconstitucional o art. 8º da Lei n. 7.689/88, que veiculava uma retroatividade tributária, pois previa a incidência de contribuição social sobre o lucro apurado em 1988.
 
Ao custo do esvaziamento do princípio da segurança jurídica, a tributação do estoque frustrará a justa expectativa de alguns investidores, que no passado organizaram seus investimentos via fundos fechados, e que num futuro próximo poderão ser surpreendidos por um tributação agravada. Além disso, o estoque de grande parte dos fundos fechados não tem liquidez e, ainda que a liquidez exista, é discutível se o cotista tem ou não tem imediata disponibilidade jurídica ou econômica sobre ele, razão pela qual não deveria haver fato gerador do IRF antes que as cotas do fundo fechado sejam resgatadas ao término do prazo de duração do fundo. Logo, entendemos que há bons argumentos contra a tributação do estoque dos fundos fechados.
 
A.2) Tributação dos rendimentos futuros
 
Rendimentos futuros são aqueles que serão acumulados a partir de 1/6/19. O PL prevê que o os rendimentos futuros serão tributados a alíquotas regressivas de 22,5% a 15% de IRF. Porém, o PL inova quando prevê que, para fins de IRF, na hipótese de tributação periódica, serão aplicados dispositivos relativos ao come-cotas. Aqui, valem as mesmas ponderações apresentadas no item anterior.
 
A incidência de alíquotas regressivas de 22,5% a 15% de IRF sobre rendimentos futuros dos fundos fechados é bastante controversa. Basta imaginar o caso das cotas mantidas por período superior a 720 dias num fundo de longo prazo: os rendimentos semestrais poderão ser tributados a alíquotas superiores a 15% de IRF e, no momento do resgate, provavelmente haverá crédito de IRF a recuperar. Essa controvérsia decorre de uma leitura possível do texto atual do PL. Se essa controvérsia for confirmada, os fundos fechados ficarão sujeitos a uma tributação periódica superior à dos fundos abertos, o que poderá implicar a abertura de muitos fundos.
 
A.3) Tributação na fusão, cisão, incorporação e transformação
 
A partir de 1/1/19, fusão, cisão, incorporação e transformação de fundos implicarão tributação dos rendimentos acumulados.
 
Atualmente, só incide IRF nesses eventos se determinados requisitos forem descumpridos. O art. 13 da Instrução Normativa RFB n. 1.585/15 prevê que não é obrigatório o resgate de cotas na transferência do cotista de um fundo para outro fundo, motivada por alterações na legislação ou por processos de fusão, cisão ou incorporação de fundos, desde que três requisitos sejam cumpridos: o patrimônio do fundo original seja transferido ao mesmo tempo para o fundo sucessor; não haja disponibilidade de recursos para o cotista, nem transferência de titularidade das cotas; e a composição da carteira do novo fundo não enseje aplicação de regime de tributação que preveja alíquotas inferiores às do fundo extinto.
 
Assim, pode ser recomendável que ainda em 2018 seja feita uma reorganização profunda dos fundos e dos ativos detidos. Desde já, colocamo-nos à disposição para auxiliar nessa decisão e na eventual implementação da reestruturação.
 
B) Fundos cuja tributação será mantida
 
O PL propõe a manutenção da tributação dos seguintes fundos: FII; FIDC; FIC-FIDC; FIA; FIC-FIA; fundos exclusivos para investidores residentes ou domiciliados no exterior; fundos com término improrrogável marcado para 31/12/19; FIP-IE; e FIP-PD&I.
 
C) Fundos de Investimento em Participações ("FIP") 
 
O PL propõe diferentes mudanças na tributação dos FIP, conforme sejam ou não sejam qualificados como entidade de investimento.
 
O PL não define entidade de investimento, mas remete à definição estabelecida pela Comissão de Valores Mobiliários ("CVM"). Segundo a Instrução CVM n. 579, entidade de investimento é aquela que conta com um gestor qualificado com plena discricionariedade decisória, que se compromete com o retorno do investimento através da apreciação do capital investido, que mensura e avalia os investimentos pelo valor justo, e que define nos seus regulamentos estratégias objetivas e claras de desinvestimento.
 
Segundo a Instrução CVM n. 579, normalmente uma entidade de investimento possui mais de um investimento direto ou indireto, possui mais de um cotista direto ou indireto, possui cotistas sem relação presente com a administração das investidas, e possui cotistas sem relação pretérita com o quadro societário da investida. 
 
C.1) FIP qualificado
 
O PL revoga a exigência legal de que o FIP qualificado tenha carteira composta de, no mínimo, 67% de ações de sociedades anônimas, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição. Porém, para evitar a incidência das alíquotas regressivas de 22,5% a 15% de IRF, o FIP deve cumprir a Instrução CVM n. 578.
 
O FIP qualificado não ficará sujeito nem à tributação do estoque em 31/5/19 nem à tributação periódica dos rendimentos a partir de 1/6/19. Porém, o FIP qualificado ficará sujeito à incidência de 15% de IRF sobre os recursos decorrentes da alienação de qualquer investimento considerado no seu enquadramento como FIP, bem como sobre os recursos recebidos por um FIP qualificado em razão da amortização de cotas detidas em outro FIP.
 
 C.2) FIP não qualificado
 
O PL propõe que FIP não qualificado fique sujeito à tributação aplicável às pessoas jurídicas. Isso porque o FIP não qualificado geralmente exerce atividade própria de holding.
 
Além disso, o PL propõe a incidência de 15% de IRF sobre os rendimentos e ganhos que até 2/1/19 não tenham sido distribuídos pelo FIP não qualificado.
 
Inovando em relação aos atos anteriores, o PL propõe que o cotista deve prover recursos para o recolhimento do IRF, e o administrador do fundo deve recolher o IRF até 31/5/19. Se o cotista não prover os recursos, o fundo não poderá nem distribuir ou repassar recursos ao cotista, nem investir ou reinvestir recursos.
 
D) Conversão em lei
 
Para que essas mudanças tributárias produzam efeitos a partir de 2019, é preciso que o PL, ou eventual MP que o substitua, seja convertido em lei ainda em 2018. Isso porque o IR é um tributo sujeito a anterioridade anual, ou seja, que não pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou majorou.
 
Ao longo desse resumo, pontuamos obscuridades e oportunidades tributárias sobre as quais podemos conversar. Estamos à disposição para agendar uma reunião.

Para qualquer esclarecimento adicional sobre este assunto, contate, por favor, Tiago Augusto Freire (taf@fcblegal.com  ou tiago.freire@lacazmartins.com.br).

Fonte: Assessoria


 



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