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23/10/2018

Desconsideração da SCP e tributação indevida dos valores pagos a sócios participantes (Brasil) [FCBLegal]

Recentemente, foi publicada a Solução de Consulta Cosit nº 142/2018, a qual descaracterizou uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) sob o argumento de que o sócio participante não poderia exercer a atividade social. Por essa razão, o Fisco qualificou os valores recebidos pelo sócio participante como receita, afastando a natureza de dividendos, os quais são isentos pela legislação.

Na prática, a jurisprudência administrativa demonstra que a Receita Federal já desconsiderou SCPs em outras oportunidades, quando entendeu que o arranjo contratual indicava uma simulação. Isto é, quando o contrato não possuía as características típicas da SCP previstas no Código Civil, revelando traços artificiais ou fictícios. Analogamente, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) costumava vedar a possibilidade de os sócios participantes prestarem serviços em nome da SCP, tomando tais cenários por simulações.

Isso não significa, porém, que o novo precedente apenas reproduziu a tendência verificada na Administração. Pelo contrário, ele é inovador exatamente por ampliar o escopo dos casos que podem dar ensejo à desqualificação da SCP pelo Fisco. Afinal, a Solução de Consulta Cosit nº 142/2018 não apenas corroborou a desconsideração em caso de simulação, como também afirmou que o arranjo contratual no qual o “sócio participante exerce a atividade constitutiva do objeto social e é remunerado na forma de distribuição de lucros” traduz hipótese de abuso de direito, razão pela qual deveria prevalecer a substância sobre a forma.

Logo, o precedente é emblemático por revelar que a Receita  Federal utilizou tão somente o exercício da atividade pelo sócio participante como critério para determinar se o contrato poderia ou não ser considerado uma efetiva sociedade em conta de participação. Tal raciocínio decorre de interpretação restritiva do art. 991 do Código Civil, segundo o qual a atividade social deve ser exercida “unicamente” pelo sócio ostensivo, contribuindo o sócio participante exclusivamente com o aporte de capital necessário à atividade.

Não obstante, essa interpretação é inadequada, pois a lei não proíbe a participação do sócio investidor na atividade da SCP, mas apenas que ele se responsabilize perante terceiros. Além disso, o art. 993 do Código Civil prevê a responsabilidade solidária do sócio participante nas obrigações em que intervier – isto é, quando tomar parte na relação entre o sócio ostensivo e terceiro. Não sem razão, o CARF se manifestou recentemente pela inexistência de vedação à participação do sócio participante nas atividades empresariais (cf. Acórdão nº 1401-002.823, julgado em 14 de agosto de 2018).

Portanto, é defensável que a Solução de Consulta Cosit nº 142/2018 padece de ilegalidade por atingir indiscriminadamente as sociedades em conta de participação verdadeiras (ou típicas) e as sociedades fictícias, o que resulta na tributação indevida da distribuição de dividendos ao sócio participante que contribui para a atividade social da SCP de forma legítima.

Para obter qualquer esclarecimento adicional sobre este assunto, contate, por favor, Tiago Augusto Freire (taf@fcblegal.com  ou tiago.freire@lacazmartins.com.br).

Fonte: Assessoria

22/10/2018

 



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