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24/06/2019

CVM edita norma que disciplina o processo administrativo sancionador [Pinheiro Neto Advogados]

A nova norma institui novo marco na atuação sancionadora da CVM e regulamenta as mudanças trazidas pela Lei 13.506

Após um processo de audiência pública[1], em 17 de junho de 2019 a Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") publicou a Instrução CVM 607, que estabelece novo marco para sua atuação sancionadora. A nova norma estabelece o rito dos processos administrativos sancionadores ("PAS") e regulamenta as inovações trazidas pela Lei 13.506, de 13 de novembro de 2017 ("Lei 13.506"). A nova norma entrará em vigor em 1º de setembro de 2019.

Trataremos neste artigo das principais inovações e outros dispositivos relevantes trazidos pela Instrução CVM 607.

Decisão quanto à instauração de PAS

Em consonância com a Lei 13.506, a nova norma estabelece que a CVM deverá priorizar, na apuração das infrações, aquelas de natureza grave, cuja eventual aplicação de penalidade proporcione maior efeito educativo e preventivo para os participantes do mercado, e poderá deixar de instaurar termo de acusação em razão da (i) pouca relevância da conduta ou (ii) baixa expressividade da lesão ao bem jurídico tutelado, bem como (iii) se houver outras medidas de supervisão consideradas mais efetivas – como, por exemplo, a expedição de ofício de alerta pelas superintendências ou a atuação prévia e coordenada de instituição autorreguladora.

Essa inovação permite que a superintendência responsável pela formulação da acusação opte por não dar seguimento ao processo sancionador – ainda que haja a constatação de eventuais irregularidades – caso entenda que o grau de gravidade associado aquela conduta é baixa. Em princípio, tal medida traz maior efetividade para as funções de supervisão e sanção da CVM, ao passo que também dá uma maior segurança aos agentes públicos para que decidam pela não continuação do processo sancionador baseados em critérios pré-estabelecidos, evitando-se o risco de que sejam responsabilizados pessoalmente nos órgãos públicos de controle por conta de tal decisão.

Para dar maior efetividade à regra, a Instrução CVM 607 estabeleceu alguns parâmetros para avaliar a relevância da conduta ou expressividade da lesão, quais sejam: (i) o grau de reprovabilidade ou da repercussão da conduta; (ii) a expressividade dos valores associados à conduta; (iii) a expressividade dos prejuízos causados a investidores e demais participantes do mercado; (iv) o impacto da conduta na credibilidade do mercado de capitais; (v) os antecedentes das pessoas envolvidas; (vi) a boa-fé das pessoas envolvidas; (vii) a regularização da suposta infração pelo administrado; e (viii) o ressarcimento dos investidores lesados.

Não obstante a relevância do dispositivo e o esforço da CVM em normatizar sua aplicação e otimizar a supervisão do mercado de capitais, nota-se que a maioria dos critérios elencados envolve um alto grau de subjetividade. Além disso, apenas caberá recurso da decisão da superintendência pelo não prosseguimento da acusação se ela (a) não tiver fundamentação ou (b) contrariar posicionamento prevalecente do Colegiado.

Comunicação dos atos processuais 

Uma das principais novidades da Instrução CVM 607 é a possibilidade do uso de meios eletrônicos para a comunicação dos atos processuais do PAS.

De acordo com a nova norma, a citação (ato que instaura o PAS e abre o prazo para o acusado apresentar defesa) deverá ser feita por ciência no processo, por via postal ou por meio eletrônico, sendo preferível esta última opção.

No caso da citação por meio eletrônico, a CVM enviará mensagem dirigida ao endereço de e-mail do acusado (o qual poderá estar disponível na base cadastral da CVM ou ter sido informado pelo próprio acusado durante a fase de apuração), sendo que tal mensagem disponibilizará o acesso pelo acusado ao sistema eletrônico de processos da CVM ("SEI") e a citação será considerada efetuada a partir de tal acesso. Não sendo possível a comunicação eletrônica, a citação será realizada por correio e, em último caso, por meio de publicação de edital na seção "Diário Eletrônico" na página da CVM na internet.

Importante notar que a norma considera como dever do acusado, ou de seu procurador, se cadastrar em sistema eletrônico da CVM ("SEI") para acompanhar o andamento e acessar os autos do processo. Este cadastramento do acusado (ou procurador) no SEI também será utilizado para a intimação dos demais atos processuais ao longo do processo sancionador. Não sendo possível o uso do sistema, novamente a intimação será feita mediante publicação na seção "Diário Eletrônico" na página da CVM.

Prazos e aspectos procedimentais

Cada acusado em um PAS terá prazo de 30 dias para apresentar defesa. O prazo poderá ser prorrogado por uma vez pelo mesmo prazo, mediante pedido fundamentado.

Uma novidade quanto ao prazo de defesa é que os acusados em um mesmo PAS deixarão de ter prazo em dobro caso tenham procuradores distintos. Por outro lado, os prazos da instrução – incluindo o de defesa – serão contados em dias úteis (salvo disposição expressa em sentido contrário). Outra novidade é que, em casos de múltiplos acusados, as defesas não ficarão disponíveis para acesso pelos demais acusados, tendo portando caráter sigiloso em relação a terceiros e aos acusados até o encerramento do último prazo de defesa.

Com relação ao julgamento do PAS, a Instrução CVM 607 estabelece que eventual pedido de vista por um membro do Colegiado não impedirá que os demais antecipem seus votos, se assim quiserem. Quando o julgamento for retomado, eventuais votos já proferidos serão computados ainda que o membro do Colegiado que o tenha proferido não compareça à sessão ou já tenha deixado o Colegiado. A única exceção ocorrerá se novos fatos ou provas relevantes, capazes de mudar significativamente o contexto decisório, vierem a integrar os autos. Nesse caso, o interessado poderá arguir a questão de ordem para que tal decisão seja tomada pelo Colegiado. 

Dosimetria das penas

Um dos principais pontos da Instrução CVM 607 é a introdução de critérios para dosimetria das penas a serem aplicadas pela CVM – com o intuito de conferir uma maior previsibilidade em relação à pena que pode ser aplicada ao acusado em função da gravidade em abstrato da irregularidade cometida.

À exceção da pena de advertência, o Colegiado deverá seguir o seguinte passo-a-passo para determinação da pena do acusado: (a) fixação a pena-base, em dinheiro ou em meses, dentro dos limites fixados na norma; (b) aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes cabíveis; e, por fim e nesta ordem (c) aplicação de eventual causa de redução de pena, nesta ordem.

Para a fixação das penas-base de multa, especificamente aquelas que se enquadrarem no critério de multa até R$50 milhões, a nova regra propõe limites distintos para a pena-base, de acordo com a natureza da infração. Trata-se de medida que atende a uma preocupação do mercado quando houve o aumento do valor máximo de um dos critérios para aplicação de multa, de R$500 mil para R$50 milhões. Para tanto, a CVM criou cinco grupos de infrações, cada um com um limite máximo distinto de pena-base.

Por exemplo, infrações relacionadas à não divulgação de informações periódicas e outras infrações sujeitas ao rito simplificado estão no Grupo I, e terão pena-base máxima de R$300 mil reais. Já infrações relacionadas ao descumprimento de deveres fiduciários por administradores, abuso de poder controle e insider trading estão no Grupo V, e terão pena-base máxima de R$20 milhões.

Vale lembrar que a Lei 6.385/76 prevê outros critérios para aplicação de multa, quais sejam (i) o dobro da emissão ou operação irregular, (ii) três vezes a vantagem econômica obtida, ou (iii) o dobro do prejuízo causado aos investidores. Estes critérios não estão sujeitos ao limite de R$50 milhões ou aos grupos de infração. A decisão sobre a adoção desses critérios para aplicação das multas continuará sendo tomada pelo Colegiado em cada caso, como ocorre hoje.

Para as penalidades de inabilitação temporária, suspensão de autorização ou proibição temporária, a Instrução CVM 607 estabelece que o limite máximo para fixação da pena base será de 5 anos ou 10 anos, a depender do dispositivo da Lei 6.385/76 que fundamenta a aplicação da pena.

Uma vez definida a pena-base, o Colegiado deverá verificar a presença de determinadas circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena-base, sendo que cada ocorrência resultará, respectivamente, no acréscimo ou redução da pena-base em até 25%.

São exemplos de circunstâncias agravantes: prática reiterada da conduta irregular; elevado prejuízo causado; expressiva vantagem auferida; dano relevante à imagem do mercado de valores mobiliários; cometimento de infração mediante ardil, fraude ou simulação; violação de deveres fiduciários; entre outros.

A Instrução CVM 607 estabelece que um infrator deve ser considerado reincidente caso cometa nova infração após sofrer punição administrativa definitiva[2], exceto se decorridos cinco anos do cumprimento da punição ou extinção da pena. A reincidência é relevante para fins de aplicação de pena, pois permite que eventual pena de multa seja triplicada.

São exemplos de circunstâncias atenuantes: confissão do ilícito ou prestação de informações sobre sua materialidade, bons antecedentes, a regularização da infração, a boa-fé dos acusados e adoção efetiva de procedimentos internos de integridade e aplicação efetiva de códigos de ética.

A nova norma prevê, ainda, que, caso o dano financeiro a investidores ou acionistas seja integralmente reparado até o julgamento do processo no Colegiado, a pena será reduzida de um a dois terços – havendo, portanto, um percentual mínimo de redução a ser aplicado.

Atendendo a demanda apresentada em audiência pública, a Instrução CVM 607 determinou que o Colegiado considerará, ainda, na dosimetria da pena, as demais sanções relativas aos mesmos fatos que venham a ser aplicadas definitivamente por outras autoridades.

Por fim, em consonância com precedente do Colegiado da CVM de 2017, a Instrução 607 prevê expressamente que, em caso de empate no julgamento pelo Colegiado, deverá prevalecer a posição mais favorável ao acusado (independentemente da posição inicial do voto do Presidente, que, portanto, exercerá o voto de qualidade sempre a favor do réu).

Outros aspectos processuais

A Instrução CVM 607 estabelece, ainda, a possibilidade, já prevista na Lei 13.506, de a CVM aplicar penalidade de proibição de contratar, por até 5 anos, com instituição financeira oficial ou de participar de licitação pública. Chama a atenção a falta de maior normatização de como será feita a aplicação desta modalidade de pena, exceto que será aplicável apenas a infrações consideradas de natureza grave e observando princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Com relação à possibilidade de recurso administrativo ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional ("CRSFN"), a Instrução CVM 607 reflete os dispositivos da Lei 13.506, que preveem que multas de inabilitação temporária, suspensão de autorização ou proibição temporária serão recebidas apenas no efeito devolutivo. Ou seja, serão aplicadas imediatamente, ainda que pendente o recurso administrativo, salvo se o Colegiado aceitar pedido do apenado de concessão de efeito suspensivo até o julgamento do Recurso. Um detalhe importante é que o prazo para recurso ao CRSFN será de 30 dias corridos (e não úteis).

Termo de Compromisso

Em linha com o previsto na Lei 6.385, a nova regra estabelece que, ao apresentar proposta de termo de compromisso, o interessado deve se comprometer a: (i) cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos, se for o caso; e (ii) corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos. A Instrução CVM 607 ratifica, ainda, que a celebração de termo de compromisso não importa em confissão quanto à matéria de fato, nem em reconhecimento de ilicitude da conduta analisada.

A Instrução CVM 607 manteve a regra anterior de que o interessado deverá manifestar sua intenção de celebrar termo de compromisso no prazo para a apresentação de defesa, sendo que a proposta completa de termo de compromisso deverá ser apresentada em até 30 dias (agora, úteis) após a apresentação de defesa. Nada impede, no entanto, que a proposta de celebração de termo de compromisso seja apresentada em fase anterior, quando da apuração dos fatos.

Acordo Administrativo em Processo de Supervisão

O Acordo Administrativo em Processo de Supervisão ("Acordo de Supervisão"), foi criado pela Lei 13.506 e introduziu a figura do acordo de leniência na esfera da CVM. Em linhas gerais, a norma prevê que a CVM poderá firmar um acordo de leniência com pessoas físicas ou jurídicas que confessarem a prática de infração na esfera de competência da CVM e colaborem na sua apuração e identificação dos demais envolvidos. A assinatura de Acordo de Supervisão poderá resultar na extinção da ação punitiva da CVM, ou redução de um a dois terços da penalidade aplicável.

A Instrução CVM 607 ressalta que o Acordo de Supervisão não afeta a atuação do Ministério Público e demais órgãos, em suas respectivas competências, podendo gerar efeitos apenas com relação a condutas na sua esfera administrativa. Ou seja, o Acordo de Supervisão não tem competência para negociar possíveis benefícios na esfera penal, o que, na prática, pode limitar sua atratividade, a menos que a negociação possa se dar de forma simultânea ou mesmo tripartite entre réu, CVM e Ministério Público.

Um ponto importante trazido pela nova norma é a criação de um Comitê de Acordo de Supervisão ("CAS"), que ficará encarregado da negociação e aceitação da proposta de Acordo de Supervisão. De acordo com a CVM, para preservar a confidencialidade da proposta e garantir que as informações não sejam aproveitadas nos procedimentos de supervisão, fiscalização e sanção da CVM, o CAS será um órgão independente, apartado das superintendências que atuam na supervisão e formulação de acusações.

Neste sentido, eventual proposta de Acordo de Supervisão rejeitada não importará confissão, será mantida confidencial e todos os documentos serão descartados ou devolvidos ao proponente. Da mesma forma, a rejeição de proposta não impede que as superintendências da CVM identifiquem e investiguem a infração de forma autônoma.

[1] Sobre o qual tivemos a oportunidade de escrever em: http://www.pinheironeto.com.br/pages/publicacoes-detalhes.aspx?nID=1308

[2] A CVM rejeitou pedido em audiência pública para que a reincidência fosse específica, ou seja ocorresse apenas para condutas da mesma espécie. 

Fonte: Pinheiro Neto Advogados



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