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12/05/2020

MEMORANDO | COVID-19 - Cláusulas MAC, MAE, Força Maior e Hardship: semelhanças, diferenças e os impactos jurídicos na atividade empresarial [MLuís Advogados Associados]

A progressão rápida da pandemia mundial causada pelo COVID-19 vem causando diversos impactos na economia brasileira e mundial, e as relações empresariais estão sendo cada vez mais afetadas. Os advogados têm assumido uma função importante, em especial no aconselhamento de empresários dos mais diversos ramos quanto à possibilidade de utilização de cláusulas de revisão de contratos e as melhores estratégias a serem adotadas para estas revisões.

Este breve memorando tem como objetivo sistematizar algumas orientações frequentes sobre as quais temos sido consultados no que diz respeito aos contratos empresariais e ao direito societário, em especial à luz das cláusulas MAC (material adverse change), MAE (material adverse effect), de força maior e de hardship. Pode-se dizer que todas estas cláusulas são parentes próximas, muito embora exerçam funções diametralmente opostas nos contratos empresariais de longa duração.

As cláusulas MAC e MAE estabelecem que, caso ocorra uma alteração ou efeito adverso relevante na condição das partes contratantes ou na possibilidade de elas cumprirem o contrato, então a parte não impactada poderá exercer o direito de rescisão ou de revisão dos termos e condições do Contrato. Para fins de estabelecer se houve uma alteração ou efeito adverso relevante, costumeiramente se compara a situação fática atual com aquela existente na data da assinatura do contrato ou na data sobre a qual as declarações e garantias previstas contratualmente foram realizadas.

Em termos bastante práticos, as cláusulas MAC e MAE podem, em operações envolvendo financiamentos internacionais, levar à aceleração do cronograma de pagamentos do devedor ou, em operações de M&A, permitir que uma das partes desista de seguir com a operação na ocorrência de tais eventos caso eles ocorram, na maioria das vezes, durante o período entre o signing e o closing da operação. Em outras palavras, estas cláusulas costumam proteger o interesse do credor (em contratos de financiamento) ou do comprador (em contratos de M&A).

Existem duas grandes diferenças das cláusulas MAC e MAE para as tradicionais cláusulas de força maior ou de hardship. A primeira relaciona-se às condições para aplicação da cláusula. Enquanto as cláusulas de força maior e de hardship autorizam a rescisão ou revisão do contrato, respectivamente, quando verificado um evento superveniente, extraordinário e que fuja ao controle de uma ou de ambas partes, as cláusulas MAC e MAE dispensam o requisito de imprevisibilidade do fato superveniente e o próprio controle de ambas as partes. Em outras palavras, as cláusulas MAC e MAE permitem que uma das partes revise ou rescinda um contrato de longa duração independentemente de o evento ser imprevisível ou decorrente de forças externas às partes.

A segunda grande diferença se encontra nos interesses protegidos. Tipicamente, as cláusulas de força maior e de hardship protegem o devedor ao isentar a parte inadimplente ou em mora das consequências deste inadimplemento ou mora, como a imposição de multas ou a rescisão do contrato. Enquanto isso as cláusulas MAC e MAE protegem o interesse do credor (em contratos de financiamento) ou do comprador (em contratos de M&A), resguardando-os quanto a qualquer alteração na condição econômica que deu azo à operação.

Parece-nos que desta breve comparação entre estas cláusulas fica evidente e importância destas cláusulas nos contratos que já estão em vigor e nos contratos que estão em negociação atualmente. De um lado, porque há uma tensão inevitável entre as cláusulas MAC/MAE e as cláusulas de força maior/hardship, justamente pelas funções de proteção de polos antagônicos do contrato. De outro, porque é inegável que os efeitos jurídicos e econômicos das medidas governamentais tomadas para conter a pandemia impactaram diretamente todos os setores econômicos, o que pode permitir a utilização de qualquer destas quatro cláusulas aqui referidas

Considerando a sua importância, é fundamental atentar para três aspectos dessas cláusulas, seja na sua utilização para revisão dos contratos já em vigor, seja na redação de contratos em negociação: (i) critérios objetivos para sua aplicação, por exemplo, estabelecendo um percentual de alteração no faturamento para que um evento possa ser considerado materialmente relevante; (ii) delimitação do período para aplicação das hipóteses previstas, por exemplo, determinando que a situação ocorra entre o signing e o closing; e (iii) exceções especificadas (também chamadas “carve outs”) para cada tipo de operação, isto é, situações que não poderão ser invocadas para utilização das cláusulas.

Para os contratos que já estão em vigor, o que a prática tem nos mostrado é que, diante da incerteza dos tempos atuais, o melhor caminho a ser seguido pelas partes neste momento não é o de se valer de qualquer destas cláusulas perante o Poder Judiciário ou Instituição Arbitral, mas o de cooperar entre si para redefinir a forma como os contratos possam ser cumpridos. A prática também tem nos mostrado que soluções negociadas têm sido mais eficientes para o reequacionamento das relações empresariais e tem trazido um grau muito maior de previsibilidade para as Partes.

Entretanto, estas negociações tendem a ser complexas e, em geral, precisam ser acompanhadas de medidas jurídicas (ainda que extrajudiciais) com o objetivo de resguardar às partes envolvidas todos os direitos decorrentes das cláusulas MAC, MAE, de força maior e de harship. Não é por outra razão, que nos parece altamente recomendável que as tratativas comerciais sejam acompanhadas de advogados experientes em negociações deste tipo.

Para os contratos que estão em negociação, o que a prática tem nos mostrado é que a incerteza quanto aos eventos futuros e à duração das medidas relacionadas ao controle da COVID-19, inclusive após eventual flexibilização das medidas de quarentena adotadas, torna aconselhável um estudo mais aprofundado sobre a viabilidade da utilização das cláusulas MAC e MAE em contratos empresariais brasileiros, em especial os de longa duração. A inserção destas cláusulas pode ser útil para contratos de locação (inclusive em shopping centers), franquia, agência, distribuição, fornecimento, confissões de dívida, financiamento e até mesmo os de logística (como os contratos take or pay).

Como já se sabe, nossa equipe conta com profissionais especializados em negociações empresariais de diferentes graus de complexidade, nacionais e internacionais, de tal forma que estamos habilitados para lhes assessorar em quaisquer demandas deste tipo.

Ressaltamos que, muito embora, nosso time esteja integralmente trabalhando em regime de Home Office, temos totais condições de lhes atender remotamente por meio de calls ou videoconferências em diferentes sistemas.

Esperamos poder lhes auxiliar nos novos desafios das últimas semanas.

Para contatos sobre este memorando:

Fonte: Assessoria



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