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25/08/2020

Entrada em vigor da LGPD é iminente: o que fazer? [Lefosse Advogados]

Diante da possível entrada em vigor da LGPD ainda neste mês de agosto, muitas empresas que programaram a conclusão de seus projetos de adequação à LGPD para o início de 2021 estão buscando antecipar algumas medidas de adequação mais urgentes e imediatas, que são indispensáveis para minimizar eventuais riscos de exposição em razão do descumprimento da nova Lei.
 
Neste contexto, apresentamos algumas sugestões que podem ser rapidamente implementadas antes da possível entrada em vigor da LGPD, caso a MP 959/20 seja rejeitada ou perca sua validade, de forma a mitigar os efeitos da insegurança jurídica causada pelas idas e vindas quanto à vigência da LGPD e eficácia de suas sanções.
 
Confusão legislativa
 
A LGPD foi publicada no dia 15 de agosto de 2018, inicialmente com 18 (dezoito) meses de vacatio legis, para que sociedades empresárias, entidades públicas e a sociedade civil como um todo se adaptassem às suas disposições. Todavia, em julho de 2019, a sua entrada em vigor foi prorrogada em 06 (seis) meses, por meio da conversão em lei da Medida Provisória nº 869/18 (Lei nº 13.853/19), que também criou da Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).
 
Entretanto, a entrada em vigor da LGPD em agosto de 2020 já era tida como incerta desde o início deste ano, quando movimentos pela sua prorrogação começaram a ocorrer. Dentre os motivos para sua prorrogação, destaca-se o fato de a ANPD, prevista no artigo 55 da LGPD, não ter sido efetivamente constituída até o momento. A criação da ANPD é essencial não apenas para garantir a fiscalização da lei após sua entrada em vigor, mas, sobretudo, para editar normas e diretrizes sobre os diversos pontos obscuros da LGPD, questões que guiaram a tomada de decisões pelas empresas em seus projetos de adequação.
 
Diante da crise provocada pela pandemia da Covid-19, o Senado Federal aprovou no início de abril o Projeto de Lei n.º 1.179/2020 (“PL 1179”), que suspenderia, temporariamente, diversas normas do Direito Privado durante a pandemia, além de determinar a prorrogação da vigência da LGPD para o dia 1º de janeiro de 2021, enquanto suas disposições sobre sanções administrativas entrariam em vigor apenas em 1º de agosto de 2021.
 
Em paralelo à tramitação do PL 1179, o Presidente da República, de maneira surpreendente, editou, em 29 de abril, a famigerada MP 959/20, adiando a vigência da LGPD para o dia 3 de maio de 2021. Essa MP foi publicada justamente no momento em que a Câmara dos Deputados apreciava o PL 1179, criando um cenário de incerteza e insegurança jurídica em relação a data em que a LGPD efetivamente entrará em vigor.
 
Apesar de ter força de lei e produzir efeitos jurídicos imediatos, a determinação da MP não é definitiva, pois deve ser apreciada pelas duas casas do Congresso Nacional (Câmara e Senado) no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias corridos, contados da data de sua publicação. Apenas se aprovada nas duas casas do Congresso Nacional, poderá ser convertida definitivamente em lei ordinária, o que deverá ocorrer até o próximo dia 26 de agosto.
 
Posteriormente, o PL 1179 foi alterado e aprovado pelo Congresso Nacional e, em seguida, sancionado pelo Presidente da República, resultando na promulgação da Lei n.º 14.010, de 10 de junho de 2020 (“Lei n.º 14.010/20”), que dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado no período da pandemia do coronavírus, estabelecendo, dentre outros aspectos, que as penalidades por violação da LGPD serão aplicáveis apenas a partir de 1º de agosto de 2021, tendo sido retirada do PL, durante sua tramitação, a previsão de entrada em vigor da Lei janeiro de 2021. Assim, as demais disposições da LGPD deveriam entrar em vigor no dia 03 de maio de 2021, nos termos da MP 959/20, que ainda está pendente de aprovação pelo Congresso Nacional para que seja convertida em Lei.
 
Diante desse cenário confuso, considerando os riscos de a MP ser rejeitada ou não vir a ser apreciada pelo Congresso Nacional, é possível que a LGPD entre em vigor imediatamente após o término do prazo de tramitação da referida MP, no dia 26 de agosto de 2020.
 
A prorrogação das sanções administrativas da LGPD não minimiza o cenário de incertezas
 
Ao nosso ver, a prorrogação das disposições da LGPD sobre sanções administrativas para agosto de 2021, nos termos da Lei n.º 14.010/20, não é capaz de minimizar o cenário de incertezas resultante da possível entrada em vigor da LGPD ainda em agosto deste ano. O fato das sanções administrativas serem postergadas não impede a atuação do Ministério Público e de órgãos de defesa do consumidor, que poderão aplicar a LGPD e impor as penalidades previstas na legislação atualmente em vigor, que já traz disposições sobre proteção de dados, em especial o Código de Defesa do Consumidor e o Marco Civil da Internet.
 
Não é segredo para ninguém que esses órgãos já têm atuado antes mesmo da vigência da LGPD, especialmente nos casos de incidentes de segurança e vazamento de dados pessoais. Ainda, com a entrada em vigor da LGPD, não será possível impedir a propositura de ações judiciais, individuais ou coletivas, pleiteando reparações de danos decorrentes de violações da Lei, independentemente da aplicabilidade das disposições que tratam das penalidades.
 
A ausência da ANPD piora ainda mais o cenário
 
Embora a LGPD tenha sido sancionada em agosto de 2018 e alterada no início de 2019 para criar a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), até o presente momento essa autoridade não foi efetivamente implementada. Isto é, os membros de seu Conselho Diretor ainda não foram nomeados pelo Presidente da República para posterior aprovação pelo Senado, conforme estabelecido pela LGPD.
 
Assim, caso a MP 959/2020 perca sua validade ou venha a ser rejeitada pelo Congresso Nacional nos próximos dias, a LGPD entrará em vigor sem que a ANPD tenha sido efetivamente constituída. Nesse cenário, teremos que conviver com o risco (já anunciado) de alguns órgãos de defesa do consumidor acabarem ocupando o espaço que deveria ser da ANPD, exercendo funções de fiscalização da LGPD e aplicando as penalidades previstas no Código de Defesa do Consumidor e Marco Civil da Internet, de maneira descentralizada e fragmentada. Como resultado, teremos ainda mais insegurança jurídica com relação à aplicação das normas de proteção de dados pessoais no Brasil, uma vez que os diferentes órgãos consumeristas, o Ministério Público e tribunais poderão adotar interpretações diferentes, e até mesmo conflitantes, em relação aos dispositivos da LGPD.
 
Ou seja, independentemente da entrada em vigor das sanções administrativas previstas na LGPD ou da efetiva criação da ANPD, é possível que sociedades empresárias e outras entidades sujeitas à Lei venham a ser demandadas e penalizadas por não se encontrarem plenamente em compliance com a LGPD. O cenário é ainda mais grave considerando-se que, com a crise social e econômica resultante da pandemia da Covid-19, muitas empresas viram-se obrigada a pausar seu processo de adequação à Lei em questão.
 
O que fazer diante desse cenário?
 
Diante da iminência da entrada em vigor da LGPD, é recomendável que as empresas busquem antecipar a adoção do mínimo de medidas de adequação à Lei, para que sejam efetivas a partir do dia 27 de agosto de 2020, de modo a minimizar os riscos de exposição a sanções e responsabilização civil por descumprimento da LGPD.
 
É esperado que, imediatamente após a entrada em vigor da LGPD, titulares de dados, diretamente ou por meio de associações representativas, realizem solicitações de exercício dos direitos previstos nos arts. 18 e 19 da LGPD, como solicitações de confirmação de existência de tratamento, de acesso aos dados, revogação do consentimento, eliminação bloqueio ou anonimização de dados, dentre outros. Não se pode descartar também a possibilidade de propositura de ações judiciais indenizatórias por infração à LGPD, sejam individuais ou coletivas. A esse respeito, vale destacar que já existem associações criadas do dia para a noite prometendo defender os interesses dos titulares de dados, e que estão atuando como se a LGPD estivesse em vigor, enviando notificações para empresas e ameaçando ingressar com medidas judiciais, sendo razoável esperar, portanto, que estas entidades passem a ajuizar tais medidas a partir do dia um de vigência da LGPD.
 
É possível que a antecipação das medidas de adequação abaixo elencadas funcione, desde que adaptadas de acordo com a realidade e estrutura de cada empresa e acompanhadas de outras medidas:

  1. Atualização de políticas e avisos de privacidade para os produtos e serviços mais críticos, nos termos do art. 9º da LGPD, notificando usuários, clientes, parceiros comerciais e fornecedores sobre a nova versão. 
     
  2. Implementação de canal de comunicação (por e-mail, SAC ou outros sistemas), por meio do qual titulares de dados podem exercer seus direitos, nos termos dos arts. 18 e 19 da LGPD. 
     
  3. Nomeação do Encarregado de proteção de dados (Data Protection Officer – DPO), nos termos dos arts. 5, VIII, e 41 da LGPD, que terá como funções primordiais (a) aceitar reclamações e comunicações dos titulares, prestar esclarecimentos e adotar providências; (b) receber comunicações da autoridade nacional e adotar providências; (c) orientar os funcionários e os contratados a respeito das práticas a serem tomadas em relação à proteção de dados pessoais; e (d) executar as demais atribuições determinadas pelo controlador ou estabelecidas em normas complementares. 

A partir da antecipação dessas medidas de adequação mais urgentes, será possível dar continuidade ao processo de adequação à LGPD de maneira mais confortável e segura, em conformidade com o cronograma incialmente estabelecido.
 
Essas medidas podem ser úteis também para aquelas empresas que ainda não deram início ao processo de adequação, pois permitirão o cumprimento de alguns dos requisitos mais críticos da LGPD, possibilitando um planejamento mais tranquilo e seguro para o projeto de adequação e governança em privacidade.
 
A equipe de Tecnologia, Proteção de Dados e Propriedade Intelectual de Lefosse Advogados está à disposição para auxiliar seus clientes na implementação das medidas acima antes da possível da vigência da LGPD a partir de 26 de agosto de 2020.
 
José Carlos Berardo
zeca.berardo@lefosse.com
Tel.: (+55) 11 3024 6244

Paulo Lilla
paulo.lilla@lefosse.com
Tel.: (+55) 11 3024 6490
 

Carla Segala
carla.segala@lefosse.com
Tel.: (+55) 11 3024 6256

Fonte: Assessoria



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